Texte de présentation de ma thèse de doctorat, le 21 juin 2011

 (seul le prononcé fait foi)

« Ils ne peuvent se représenter eux-mêmes, ils doivent être représentés ». Cette phrase de… Karl Marx, extraite de son livre Le 18 Brumaire de Louis Bonaparte,[1] figure en exergue d’un livre écrit par l’intellectuel Edward Said, ayant pour titre original Orientalism.[2] Dans sa version française, cette œuvre a pour sous-titre « l’Orient créé par l’Occident ».[3] Son auteur, professeur de littérature comparée à l’Université de Columbia, décrit en quoi les représentations littéraires du Moyen-Orient sont souvent erronées, et inclinent à la mauvaise interprétation. Il montre comment les attitudes occidentales à l’égard de l’Orient sont une puissante création idéologique européenne, une façon qu’ont eue les colons, les écrivains ou les philosophes de traiter de la culture orientale, de ses coutumes et de ses croyances.[4]

Ainsi quand Flaubert décrit sa rencontre avec une courtisane égyptienne, il note qu’elle ne parle jamais d’elle-même, ne fait pas montre de ses émotions. Said observe : « C’est lui qui parle pour elle et qui la représente. Or il est un étranger, il est relativement riche, il est un homme, et ces faits historiques de domination lui permettent non seulement de [la] posséder physiquement, mais de parler pour elle et de dire à ses lecteurs en quoi elle est « typiquement orientale » ».[5]

 

En découvrant il y a peu les travaux de feu le professeur Said, qui expliquait comment l’Histoire de l’Orient a été écrite par des gens de l’Occident, j’ai réalisé qu’il y avait, toutes proportions gardées, une similitude entre sa démarche et celle qui m’a animée pour entreprendre le travail dont vous avez le produit sous le coude.

Si internet est un espace, alors les noms de domaine y forment un continent, que les juristes ont colonisé en cherchant à le façonner malgré lui, avec d’abord l’imagerie du droit de la propriété intellectuelle.

« Noms de domaine et droit des marques ». « Le droit des marques à l’épreuve d’internet ». « Conflits noms de domaine – marques ». « Nom commercial versus nom de domaine ». « Conflits entre noms de domaine et marques renommées ». « Turbulences autour d’un nouveau signe », etc. La littérature juridique consacrée aux noms de domaine a d’abord et avant tout envisagé ceux-ci au travers d’un présupposé.[6] Je souhaitais rompre avec cette approche, et m’intéresser aux noms de domaine en tant que tels, partir des noms de domaine et aller au droit et non l’inverse.

 

Pourquoi ce choix de travailler sur les noms de domaine ? Ces objets m’ont d’abord intrigué, parce qu’ils sont un précipité de la diversité d’internet : des outils à plusieurs facettes, produits de normes techniques et contractuelles, transnationaux par nature, véhicules d’identités diverses, moyens d’activité économique ou de correspondance privée, slogans politiques ou commerciaux, etc. M’étant vu confier l’animation d’une rubrique dans une revue juridique en 2000, je l’ai d’abord nourrie de commentaires des contentieux qui étaient alors les plus abondants à l’époque, et qui portaient sur les noms de domaine. C’est ainsi que j’ai commencé une lente dissection de ces organismes singuliers. Les colonnes de la revue n’ont bientôt plus suffi et, afin de garder trace de mes réflexions, j’ai créé un bloc-notes en ligne (c’était en 2004).[7] Les billets publiés sur internet, les notes écrites pour les revues spécialisées, ne formaient qu’une esquisse pointilliste représentant imparfaitement son sujet. Pour que les noms de domaine deviennent sujet, il fallait y consacrer une thèse…

 

Je l’ai entreprise alors que s’éteignait l’intérêt doctrinal pour la question : en effet, l’essentiel de la littérature relative aux noms de domaine date des années 1998 à 2003 (avec fort peu de monographies). C’est un objet d’étude dont on se désintéresse au milieu des années 2000… et sur lequel pourtant beaucoup à mon sens restait à écrire. D’où le choix de ce sujet en 2005 : malgré une littérature qui peut paraître abondante, les noms de domaine restent méconnus. C’est, j’ose le croire, le premier apport de cette thèse que de contribuer à faire découvrir et comprendre que les noms de domaine sont complexes.  C’est pourquoi le titre ne pouvait être qu’au pluriel. Le titre choisi, restait à savoir quelle thèse écrire…

 

Dans ses recommandations aux doctorants, Jean-Marc Mousseron notait que les « thèses universitaires » se prononcent souvent sur des thèmes qui nécessitent une réflexion approfondie et une culture juridique complète, ce qui n’exclut en rien la place pour des thèses portant sur des thèmes plus techniques, sur un contrat, sur une clause, une institution juridique particulière.[8] Le manuscrit que vous avez devant vous est écartelé entre ces deux catégories : il s’agit d’un travail sur un objet particulier et « technique » au sens premier du terme, mais au cours duquel ma directrice n’a eu de cesse de me rappeler les plus hautes exigences académiques. Il manque probablement de profondeur de réflexion, ce qui est aussi en partie lié au fait que je suis parti du « terrain » : j’ai parfois été impliqué dans l’élaboration de normes dont il est question, ou été invité à travailler ou à rendre des décisions dans certaines affaires évoquées. L’un des possibles effets est l’absence de distance critique dans certains développements.

Traiter en profondeur des noms de domaine passe par l’analyse des normes techniques, des conventions liant l’ICANN aux registres, les registres aux registrars, et les registrars aux titulaires. Une telle étude est laborieuse : il n’est pas aisé pour le juriste de se plonger dans les Requests for Comments et d’en extraire les éléments utiles à son approche monodisciplinaire. Il est déprimant pour le doctorant de devoir reprendre des dizaines de fois son travail car ces normes évoluent constamment : à la différence d’un traité international négocié pendant une longue période, la norme applicable à un nom de domaine peut changer substantiellement par la simple stipulation d’un des acteurs de la chaîne contractuelle allant de l’ICANN jusqu’au titulaire. Le phénomène est épuisant pour qui prétend l’étudier ; si c’était à refaire, je ne m’attaquerais pas à une thèse sur cette question !

J’ai aussi rencontré des difficultés plus matérielles :

-          une activité professionnelle qui a fait que je n’ai pu me consacrer pleinement à ce travail ;

-          j’ai passé 14 mois à l’étranger ces deux dernières années, ce qui n’a pas facilité l’accès à l’ensemble des sources doctrinales françaises.

Ces séjours ont toutefois permis d’enrichir quelque peu l’approche, par la découverte de documents dont je n’aurais autrement pas eu connaissance. A cet égard, choisir d’étudier les noms de domaine obligeait à se pencher sur des droits étrangers, ou des études doctrinales étrangères. Ce qui n’a, là non plus, pas été sans difficulté, car il n’était pas possible de tout incorporer.

Si j’ai ainsi débordé du droit privé français, discipline dont relève la thèse, pour fureter d’autres systèmes juridiques, j’ai fait le choix de m’en tenir à une approche privatiste. A l’exception d’une brève incursion en droit public pour évoquer le cas particulier du « .fr », je n’ai pas franchi la frontière d’autres disciplines, pour étudier par exemple la gouvernance de l’internet,[9] sujet tangent à celui des noms de domaine, mais qui relève à mon sens d’abord de la science politique.[10]

 

Car traiter de cet objet, c’est mettre en avant des institutions transnationales nouvelles (IETF, ICANN, IANA…) et non des Etats ; c’est traiter de domaines et non de territoires. Un nom de domaine, c’est d’abord « com » ou « fr », soit ce qui se trouve après le dernier point. Il n’y avait pas encore eu, en droit français, d’approche juridique d’ensemble de ce que sont les domaines dits de premier niveau. Ces domaines se répartissent dans le système de nommage en noms dits « génériques » et en noms dits de « pays ».

Mais la terminologie du nommage est trompeuse, le code « pays » n’étant pas un véhicule de la souveraineté.[11] Ce faux-semblant est une illustration du départ existant entre le droit international et les normes élaborées par les acteurs du nommage. L’étude des noms de domaine fait apparaître une nouvelle normativité, liée à un objet transnational et électronique devenu sur internet une commodité. C’est presque un système juridique à part entière dont relèvent les noms de domaine. Elaborées dans une très grande autonomie, les règles qui y sont relatives sont essentielles à la compréhension de la nature juridique du nom de domaine.

Répondre à la question de la nature juridique est le but tendu de la première partie de la thèse. Le passage, que vous aurez peut-être jugé austère, par le défrichement des normes techniques, les illustrations de ce que sont les systèmes de nommage alternatifs, etc., était à cet égard nécessaire. Il fallait comprendre et analyser la structuration juridique du système de nommage, les normes qui y concourent, donner des éléments de fonctionnement des autorités (en premier lieu desquelles se trouve évidemment l’ICANN) afin de mesurer leur incidence sur la nature juridique, non point du nom de domaine, mais des noms de domaine : du fait du caractère protéiforme des noms, leur qualification ne peut être unique – autre apport de mon travail qui, je l’espère, illustre en filigrane les effets des normes techniques sur les qualifications juridiques.

La première partie de la thèse décrit une sorte de système féodal, dans lequel les vassaux auraient peu d’autonomie sur les terres mises à leur disposition. En conséquence, le nom de domaine ne peut faire l’objet d’un droit de propriété. Sa qualification est casuistique, et ne peut découler de son seul enregistrement.[12]

 

Ainsi, l’un des apports de la thèse est, je crois, de faire ressortir les deux temps principaux de la vie juridique du nom de domaine : l’enregistrement précède l’usage, et seul l’usage permet d’en connaître le régime. A cet égard, divers textes et de très nombreuses décisions ont confondu l’un et l’autre, ou n’ont pas tenu compte de cette dichotomie. Elle constitue la ligne de partage de la thèse – et un retour à l’orthodoxie juridique, une critique de nombreux errements jurisprudentiels ou normatifs.

 

Nombre de normes ou de décisions ont en effet méconnu le principe de territorialité des droits, parfois le principe de spécialité, ou ont enfermé le nom de domaine dans une catégorie inadéquate.[13]

Dans nombre de situations, le but semble être principalement, sinon exclusivement, de défendre les droits antérieurs, sans réflexion sur leur possible articulation avec ces jeunes pousses que sont les noms de domaine. La deuxième partie de ma thèse est une nouvelle illustration de la querelle entre les Anciens et les Modernes. L’innovation que constituent les noms de domaine est venue bousculer les signes traditionnellement utilisés – et au-delà la façon de communiquer, de faire du commerce. Des règles forgées parfois de longue date protègent ces signes « anciens » ; si cette thèse peut contribuer à ce que les règles relatives aux noms de domaine ne fassent pas que consolider cette couche existante, mais soient aussi prises en faveur des noms de domaine, alors mon travail aura été utile. Pour ma part et comme vous l’avez lu, je propose d’en revenir au droit commun des contrats. Quoiqu’il en soit, on entend ici en écho la théorie de l’économiste Robert Hale, développée dans Coercion and distribution in a supposedly non-coercive State (en 1923),[14] selon laquelle les acteurs dominant sur un marché ne sont pas nécessairement des innovateurs, leur succès reposant d’abord sur les normes qui leur sont favorables.[15]

 

Car de marchés il est aussi question dans ce travail. De « marchés » au pluriel, car le caractère polymorphe des noms de domaine donne forcément lieu à l’existence de plusieurs marchés. Ces marchés sont directement fonction de l’existence ou non de réglementation : en France le nombre de noms de domaine en « .fr » vient de passer à 2 millions, alors qu’en Allemagne le nombre de noms en « .de » est de 13 millions.[16] Cela ne s’explique pas par la différence de maturité du commerce électronique entre ces pays, mais bel et bien par les barrières à l’entrée qu’ont constitué les règles de nommage en France.

De la même manière, il existe un marché des noms de domaine dits génériques, ceux qui ont de la valeur par leur propre signification. En application des règles de la propriété industrielle, il ne peut exister de marque qui utiliserait un vocable identique au produit ou au service qu’elle désigne. Tel n’est pas le cas en matière de noms de domaine – sauf dans certains cas particuliers comme celui du « .fr » – cas  particulier qui disparaîtra au 1^er juillet avec l’entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2011 complétée par son décret qui passe aujourd’hui même en Conseil d’Etat.

Il existe encore un marché, en train de naître, des domaines de premier niveau : hier à Singapour, l’ICANN a fixé le calendrier des nouvelles extensions, et l’on verra apparaître des « .music », « .sport », « .gay », « .canon », « .paris » « .bzh » – et peut-être aussi disparaître d’autres.

C’est naturellement le droit de la concurrence qui accompagnera ces évolutions, plus que le droit de la propriété intellectuelle. La croissance des usages des noms de domaine et leur diversité contribuera à faire comprendre plus encore qu’ils ne peuvent être seulement envisagés au travers du droit de la propriété intellectuelle, mais qu’il faut aussi tenir compte de la liberté d’entreprendre, les noms de domaine étant un moyen de l’activité économique en ligne, et de la liberté d’expression, ceux-ci constituant aussi un vecteur d’opinions. A cet égard, dans mon lent marathon de thésard j’ai été rattrapé par l’importante décision du Conseil Constitutionnel du 6 octobre dernier, par laquelle la haute assemblée a dit avec force ce que je souhaitais aussi défendre dans ma thèse : la nécessité d’envisager l’objet de l’étude en contrebalançant la propriété intellectuelle par d’autres droits.

 

Cela paraît d’autant plus nécessaire aujourd’hui qu’outre la prise de valeur économique des noms de domaine, ceux-ci tendent à devenir des points d’exercice de politiques diverses. En décembre 2010, alors que le site Wikileaks s’apprêtait à commencer la publication d’informations diplomatiques confidentielles, son nom de domaine a soudainement été supprimé, sans notification préalable. Ce mode d’action s’est systématisé depuis, avec la « saisie » par les Douanes américaines de multiples noms de domaine utilisés pour des sites musicaux dont le contenu, était-il allégué, était en tout ou partie contrefaisant.[17] Le nom de domaine peut devenir un outil de filtrage, et c’est l’objet du Protect IP Act actuellement en cours de discussion au Parlement américain… et qui semble d’ailleurs inspirer la Commission Européenne.

 

Si le nom de domaine, résultat d’un contrat, peut ainsi servir de moyen de pression ou de sanction, alors la question de la responsabilité des intermédiaires en matière de noms de domaine prendra de l’importance. J’avais souhaité aborder ce thème dans mon travail en dernier lieu, présageant qu’il pourrait devenir le terrain de nouveaux contentieux. Alors que je le termine, il semble que cette question pourrait bien constituer à elle seule l’objet d’une thèse.

Et j’espère que ce sera le cas ! Avec ce travail, j’ai souhaité défricher, ouvrir des pistes pour l’avenir. Ceci explique pourquoi le titre en est si large, et pourquoi certains développements pourront laisser le lecteur « sur sa faim ». J’espère que cela lui donnera l’envie d’étudier certaines des questions ici ouvertes.

 

Car le droit de l’internet a certainement encore beaucoup à apprendre des noms de domaine, qui ont historiquement constitué la première forme de contentieux lié aux activités en ligne. Que l’on étudie aujourd’hui les conflits liés à l’usage de mots-clefs publicitaires, que l’on étudie demain ceux qui naîtront dans les mondes virtuels, que l’on étudie les questions de filtrage ou de neutralité de l’internet, on peut partir des noms de domaine, ou y revenir. En ce sens, les noms de domaine constituent les fondations du droit de l’internet, et son point d’entrée.

 

J’espère que ma thèse contribuera à enrichir la recherche en ce   domaine.

 

 

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[1] 1852

 

[2] Vintage Books, 1978.

 

[3] Seuil, 1980.

 

[4] « Prenant comme point de départ, très grossièrement, la fin du dix-huitième siècle, on peut décrire et analyser l’orientalisme comme l’institution globale qui traite de l’Orient, qui en traite par des déclarations, des prises de position, des descriptions, un enseignement, une administration, un gouvernement : bref, l’orientalisme est un style occidental de domination, de restructuration et d’autorité sur l’Orient. La notion de discours définie par Michel Foucault dans l’Archéologie du savoir et dans Surveiller et Punir m’a servi à caractériser l’orientalisme. Je soutiens que, si l’on n’étudie pas l’orientalisme en tant que discours, on est incapable de comprendre la discipline extrêmement systématique qui a permis à la culture européenne de gérer – et même de produire – l’Orient du point de vue politique, sociologique, militaire, idéologique, scientifique et imaginaire pendant la période qui a suivi le siècle des Lumières. Bien plus, l’orientalisme a une telle position d’autorité que je crois que personne ne peut écrire, penser, agir en rapport avec l’Orient sans tenir compte des limites imposées par l’orientalisme à la pensée et à l’action. Bref, à cause de l’orientalisme, l’Orient n’a jamais été, et n’est pas un sujet de réflexion ou d’action libre. Cela ne veut pas dire que c’est l’orientalisme qui détermine unilatéralement ce qui peut être dit sur l’Orient, c’est tout le réseau d’intérêts inévitablement mis en jeu (donc toujours impliqué) chaque fois qu’il est question de cette entité particulière, « l’Orient » » (loc. cit., p. 15).

 

[5] Loc. cit., p. 18.

 

[6] Que les noms de domaine aient d’abord été étudiés au prisme du droit de la propriété intellectuelle s’explique aussi parce que nombre d’entre eux sont nés dans l’infamie. Le phénomène appelé cybersquatting suit de peu les débuts de la popularisation d’internet. Les juges ont d’abord rencontré les noms de domaine dans les prétoires, et découvert qu’ils étaient aux mains de personnes peu scrupuleuses. Tout cela a contribué à façonner une approche juridique des noms de domaine qui était fonctionnaliste, et qui empêchait de voir ce qu’était aussi, ou ce que pouvait être ou devenir, un nom de domaine. Le nom de domaine est devenu un objet dont on se défie, et qui a donné lieu à une généralisation (« titulaire = fraudeur »). Or la généralisation n’est pas scientifique.

 

[7] qui s’est enrichi de contributions de lecteurs, et a donné lieu directement ou indirectement à des échanges ou rencontres. Je ne saurais trop recommander à tout doctorant de tenir un blog sur son sujet d’étude.

 

[8] Cité par D. Mainguy, Guide de la thèse (en droit), 2010.

 

[9] Selon la définition du SMSI, “Internet governance is the development and application by Governments, the private sector and civil society, in their respective roles, of shared principles, norms, rules, decision-making procedures, and programmes that shape the evolution and use of the Internet.”

 

[10] Je n’ai pas non plus choisi de traiter du système de résolution des litiges sécrété autour des noms de domaine (UDRP et autres procédures similaires).

 

[11] V. par ex. « .wf » pour Wallis et Futuna, « .pm » pour Saint-Pierre-et-Miquelon, « .yt » pour Mayotte, « .tf » pour les Terres Australes et Antarctiques françaises… C’est la raison pour laquelle je n’ai pas repris la terminologie de « codes pays », mais ai choisi d’appeler domaines internationaux et domaines nationaux ces noms de premier niveau. La Réunion n’est pas un pays au sens du droit international, mais bénéficie d’un code internet « .re ». L’Union Soviétique n’est plus un pays, mais le « .su » subsiste. Les exemples sont nombreux de ce départ entre ce que sont les pays au sens juridique, et leur représentation technique dans le système de nommage internet.

 

[12] Cette question qui a beaucoup agité la doctrine juridique française et continue d’être débattue, de façon toutefois moins animée aujourd’hui : celle de la nature juridique du nom de domaine. Le chapitre qui y est consacré, le second du deuxième titre de la première partie, est un trompe l’œil : c’est en réalité de l’ensemble des sujétions portant sur les noms de domaine, étudiées des pages 31 à 233 soit sur 200 pages, que s’induit la qualification selon laquelle il s’agit d’un droit de créance et non d’un droit réel.

 

 

[14] Political Science Quarterly, Vol. 38, n0 3, 1923

 

[15] Lire aussi D. Kennedy, The Stakes of Law, or, Hale and Foucault, 15 Legal Studies Forum (4) (1991);  B. Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics Movement (1998), www.hup.harvard.edu/catalog/FRIPRA.html ; I. Waxman, Hale’s Legacy: Why Private Property is Not a Synonym for Liberty, 57 Hasting Law Journal (2005), 1009.

 

[16] http://www.denic.de/en/denic-in-dialogue/press-releases/press/3153.html

 

[17] A. Sellars, Seized sites: the in rem forfeiture of copyright-infringing domain names, SSRN, 8 mai 2011.